ORDENS e ASSOCIAÇÕES de ADVOGADOS

Conselho  Permanente

V  Encontro  -  Luanda, 4 - 5  de Abril de 2002

A independência do Poder Judicial e o papel  dos  Advogados 

(A experiência de Cabo Verde)

Dr. VIEIRA LOPES

Cabo Verde

A  divisão dos Poderes do Estado,  garantia dos Direitos

 1.      Que o problema da divisão dos poderes do Estado vem de muito longe e das mais afastadas latitudes atestam-no diversas fontes :  passagens do Antigo Testamento no sentido do império de uma Lei única para todos (Levítico XXIV, 22), de divisão dos poderes não apenas com o simples fito de divisão e alívio de trabalho, mas da justiça e do bem comum (Êxodo XVIII, 23 a 26) e da divisão do poder (entre Moisés e os eleitos por todo o povo: Números, XI, 16); a distribuição de poderes entre o rei e o senado, em Atenas; a tese de Cícero em oposição à de Tácito; as obras de Santo Agostinho ("De Regimine Principum" e "Summa Theologica"); as cartas outorgadas na Idade Média Europeia e de que a mais célebre é a Magna Carta (1215); as assembleias, laicas ou eclesiásticas, que exerciam poderes legislativos ao lado do rei (poder executivo); o "Instrument of Government" (1653) de Cromwel, antes de se chegar a Locke ("Essay on Civil Government") e Montesquieu e a toda a florescência teorética que salientou o advento do Estado Moderno e que ainda está muito londe de ter esgotado as suas potencialidades jus-filosóficas e técnico-jurídicas.

 2.      Entre nós Africanos, os antecendentes próximos (poder colonial e experiências importadas e impostas após as independências) não devem apagar os antecedentes pré-coloniais, de assembleias, centrais e locais, cujo voto era imprescindível na decisão das mais relevantes questões da vida política e social, além do exercício da Justiça a cargo de pessoas experimentadas cuja idoneidade dilatado e salomónico exercício tinha comprovado e legitimado perante a comunidade.

 3.      As muito abreviadas referências acabadas de fazer pretendem apenas sublinhar que a divisão dos Poderes do Estado não é questão de moda ou de plágio de figurino de pura importação, mas uma incontornável e inadiável necessidade da organização do Estado, para a segurança da paz social e garantia dos Direitos Fundamentais, com não menor coerência e dignidade entre nós.

 4.          Mormente nos nossos dias, em que África é tratada como caso irremediável ou sem antecedentes de democracia, mas em que as tradições acima remoradas documentam a profunda sapiência e a sincera preocupação com que o patriarca africano (Jetro) aconselhava o seu genro judeu (Moisés), a mesma preocupação que temos de procurar nos nossos arcanos, mesmo quando reputados gurus, mal lembrados de um passado bem recente da Europa, dnos dêem os nossos casos (de África e de América Latina) como casos perdidos.

 5.      É na temática da divisão dos Poderes do Estado que se situa a questão da independência, que, para o Poder Judicial, é uma condição impriscindível.

 6.      A presente comunicação, para não transgredir a economia do espaço e do tempo, limita-se a aspectos que, a montante ou a juzante, podem colidir com a independência do Poder Judicial ou manifestar-se através de uma Justiça em crise endémica e continuada, para a qual sucessivas reformas judiciárias não passam de desajeitados remendos, em desmentido de todas as esperanças nelas investidas.

O deficit sistemático de independência do Poder Judicial

resultante da arquitectura dos Poderes do Estado

adoptada nas Constituições (democráticas)

 7.      A primeira quebra da doutrina e dos princípios, com sério prejuízo para a estruturação do Poder Judicial como um verdadeiro Poder e para a sua independência, verifica-se na própria arquitectura das Constituições democráticas (a de Cabo Verde, tal como a de Portugal, não é excepção) que, neste particular, conservam, com todo o incoerente e intocado anacronismo, o sistema procedente dos anteriores estados absolutos, autoritários ou totalitários, a que eram peculiares e de que o herdaram :

Em todas as Constituições as democráticas, o Ministério da Justiça continua a ser estruturado na dependência do Poder Executivo e não como órgão do Poder Judicial, com sistema orçamental próprio e mecanismos próprios de ligação e cooperação institucionais (com o Poder Legislativo e o Poder Executivo).

 8.      Em Cabo Verde, é deveras lamentável que a Constituição da Primeira República, aprovada pela Lei Constitucional nº 01/IV/92, de 25.Set.1992 (actualmente vigente com as alterações introduzidas pela Lei Constitucional nº I/V/99, de 23.Nov.1999), não tenha aproveitado a rara oportunidade de instauração de regime democrático, para fazer o que seria um primeiro ensaio, a que o país (Cabo Verde), pelo seu território e população, bem se prestaria como laboratório naturalmente privilegiado, em prol do aperfeiçoamento do Estado de Direito, democrático e do enriquecimento do Direito Constitucional.

 9.      Todavia, o cotejo da Constituição de Cabo Verde com a de Portugal, evidencia quiçá a preocupação dominante de reproduzir esta última, como que num paralelo de falta de inovação com o anteriormente verificado na (anterior) Constituição de 1981, como se, num caso e noutro, um invencível seguidismo sempre impedisse de se fazer o necessário e o mais adequado.

10.     De um modo geral, afigura-se ser já tempo de o Direito Constitucional se alertar para o gravoso do modelo, cujo anacronismo se revela até nas dificuldades que impõe aos Governos democráticos em regerem domínio tão sensível e tão espúrio ao Poder Executivo, como a Justiça, sobretudo nos dias de hoje, em que o aparelho do Estado, no seu todo, enferma de anacronismos, que lhe reduzem ainda mais a tolhida capacidade de respostas, que cada vez se exigem mais eficientes e, de qualidade.

O deficit de independência do Poder Judicial

resultante  de  condições  inerentes

aos próprios orgãos judiciais

11.     Uma outra ordem de deficits grave, sentida em todas as latitudes, resulta do problema da legitimação do Poder Judicial, v.g., dos Juízes, que não são escolhidos pelo sufrágio popular, até porque o sufrágio popular, além de, por si, não oferecer garantia de melhores Juízes e melhor Justiça, começaria por contender com a própria independência, serenidade e dignidade dos Juizes e da Justiça, tanto mais quanto se tenham presentes as menos exemplares vicissitudes da conquista dos cargos pelo voto, popular ou de assembleia.

12.     Um outro aspecto desde logo muito importante pelo que pode pôr em causa seriamente a independência ou até a possibilidade de independência dos Juizes e do Poder Judicial não é só o sistema e ou processo da escolha, mas ainda o universo humano, profissional e de qualificações em que se escolhem Juízes que possam ter a dignidade de "Magistrados" não apenas por força de expressão.

13.     Se, pela negativa, é necessário que se afaste do universo da escolha antecedentes profissionais de dependência ou arregimentação (política, policial, militar, económica, financeira, etc.) por natureza susceptíveis de comprometerem, à nascença, a  isenção, a serenidade e a independência; pela positiva, será prudente não estabelecer dogmas quanto a universos previlegiados de escolha, com tal empírica prudência qual a da experiência britânica que indica como campo previlegiado de escolha o exercício prolongado de Advocacia, por todas as indicações que permite sobre a integridade moral, a qualificação jurídica, a experiência e o saber profissionais.

14.     Sempre sem pretender adiantar uma solução acabada, deve-se notar a nomeação e ou a escolha  dos  Juízes por outros órgãos comporta sempre riscos,  mesmo  quando  o  outro órgão for colegial e, a ser essoutro órgão colégio de magistrados ou conselho de magistratura,  há  o  acrescido  e  eminente  perigo  de  descambar  em  corporativismo,  em

detrimento para a independência dos Magistrados, assim mais identificados com os interesses próprios da classe ou casta corporativa do que com os da Justiça e, por isso,  carentes de legitimidade democrática.   

O papel da Organização Judiciária e do Direito Processual 

na  Independência do Poder Judicial

15.     As sérias limitações do Poder Judicial apontadas acima, embora esquemáticas e incompletas, fornecem um quadro em que já as traves mestras da Constituição, que deviam ser as primeiras garantias e reforços de um Poder Judicial independente, claudicam, por trazerem em si tais sérios defeitos de construção, que se vão, de seguida, reflectir num lastro maior de deficits de independência nas Leis de Organização Judiciária, que, logo por isso, têm sérias dificuldades em encontrar uma fórmula adequada de organização e de equilíbrio, mesmo quando essas dificuldades não sejam pressentidas, analisadas ou assumidas como procedentes dessa viciosa origem.

16.     Não será totalmente estranho a isso a manifesta fragilidade das leis de organização judiciária nas nossas latitudes, onde as Organizações judiciárias se formam e se reformam num dramático frenesi e sucessão, sempre pomposa e messianicamente proclamadas e sempre saldadas em rotundos fracassos.

17.     No tocante a Cabo Verde, acresce o grave acidente de percurso, já na altura muito séria e severamente criticado, de forma construtiva, mas infelizmente em vão ("Direito, Justiça e Revolução", edição do autor, Praia, Abril,1976) : destruiu-se quanto de aproveitável, ainda assim, existia na organização judiciária, sem se criar algo de útil ou acertado, senão um ror de tudo o que foi, tem sido é mais inadequado, desorganizador, aniquilador e desprestigiante da Justiça, da Magistratura e da própria Advocacia (p.ex., o sistema do IPAJ- Instituto do Patrocínio e Assistência Judiciários).

18.     A este propósito torna-se igualmente oportuno alertar para o mal de muitos autores materiais de textos legais abraçarem, a priori e literalmente, como experiências exemplares, modelos estrangeiros, caucionados apenas pelo que meios oficiais e certos meios académicos abonam, sem o mínimo conhecimento dos males provocados, na vida real desses países de origem, por esses modelos, que o estágio de nacionais nos cartórios e carteiras funcionariais estrangeiros também não permite conhecer, nem pressentir.

19.     Dessa desajustada ou má regulação legal ou regulamentar resulta grave tensão na e para a boa administração da Justiça, tornando-se ainda mais alarmante, quando o Poder Judicial, seguinda a mesma linha viociosa, substitui a fundamentação das suas decisões pela mera citação de doutrina ou jurisprudência estrangeira, com o que mina, à nascença, a natureza da Justiça enquanto Poder legítimo do Estado nacional, tornando-a, desse modo,  num poder-força-impositiva de decisões arbitrárias, sem qualquer legitimidade democrática e ruinoso da independência que deveria ter.

20.     Um outro perigo sério para a independência judicial advém do Sistema de Direito Processual, com acento tónico no Código de Processo Civil (Português) de 1939 (aprovado pelo Decreto-Lei nº 29.637, de 28.Maio.1939), que sucessivas reformas (de 1961 e 1967 e alterações para o "Ultramar") deixaram intacto no que tem de mais pernicioso para a Justiça em Estado de Direito, democrático, e que, por isso, mina, a partir de dentro, a Independência do Poder Judicial.

21.     Não se desconhece, é certo, a aura de prestígio e veneração que o ensino universitário acabou por tecer à volta do CPC de 1939, obliterando, para as gerações actuais, as severas e bem fundadas críticas de que foi alvo já na fase embrionária e preparatória (da reforma do Processo Civil) que lhe preparou caminho.

22.     Essa aura do CPC de 1939 reforçou-se com a sua paternalista e simplificadora explicação (até aos limites do artificioso) nos 3 vols. de Comentários ao CPC; nos 6 vols. de CPC anotado; nos 2 vols. do Processo de Execução e nos 2 vols. de Processos Especiais, que, assim, constituiram monumento e estímulo à inércia mental numa disciplina científica tão exigente e desafiadora como o Direito Processual Civil.

23.     Portanto, não será por mero acaso que sob o Código Civil de Visconde de Seabra (aprovado pela Carta de Lei de 1.Julho.1867), nasceram Civilistas da notável estatura dos Doutores Cunha Gonçalves, José Tavares, Guilherme Moreira, Manuel Andrade, Pires de Lima e tantos outros, enquanto sob o CPC de 1939, um bom processualista passou a ser uma espécie extinta ou em vias de estinção.

24.     O perigo de inércia mental criado e fomentado pelo CPC de 1939 e pelas obras acima citadas é, entre nós, dos perigos mais sérios para a independência do Poder Judicial:

1º     A nível de institutos e soluções consagrados no CPC de 1939 nítida e gravemente ofensivos dos Princípios e Normas Constitucionais e do Estado de Direito, de mocrático, entre nós consagrados ou procurados;

2º     A nível da inércia mental que induz nos Magistrados e Advogados fazendo-os cair num facilitismo seguidista de encontrar tudo já pronto nessas obras, de modo que a fundamentação material e doutrinal é séria e profundamente falseada, se não traida com a citação do "Mestre" e ... nec plus ultra :

          "tudo indeferido com custas pela parte", mesmo que esta tenha carradas de razão que o Mestre até muito longe estaria de poder sequer advinhar, mas o Juiz a quo e Os do STJ dão por perfeito e sacrossanto esse seu trabalho, sem minimamente ouvirem uma só razão da parte, não catalogada, nem pressentida pelo Mestre.

25.     Quanto àquele domínio de institutos do CPC de 1939 marcadamente contrários aos princípios e normas das actuais Constituições e Textos Internacionais de Direitos Humanos, ele é amplo: a começar pelo dos sujeitos processuais; dos poderes autoritários, se não arbitrários conferidos ao Juiz; a disposição do nº 3 do art. 486º sem a concessão a outras partes em idênticas situações e condições de organização e de trabalho do Mº Pº da prorrogabilidade do prazo de contestação; a intromissão do Juiz na factualidade material para com esta organizar a especificação e o questionário no execício de um ilegítimo e ditatorial abuso; o do esgotamento do poder jurisdicional quando a decisão proferida não tenha incidido sobre questão bastate para, só por si, modificá-la em termos parcial ou totalmente mais favoráveis para uma ou outra parte na lide; o poder de considerar deserto o recurso por falta de conclusões, mesmo quando tenho sido formulada a conclusão petitória (nº 3 do art. 690º do CPC);  a latitude de efeitos das excepções dilatórias; a estreiteza do princípio da verdade material; a amplitude da aparência erigida em verdade material; e o muito mais que os limites desta comunicação não permitem especificar e demonstrar com alguma extensão.

26.     Se há institutos de marcado anacronismo (p. ex., o das falências), também os há muito que não confortam a Justiça, de que, nos limites deste trabalho, se citam o que é flagrante pela sua regulamentação inorgânica, como o Processo de Inventário, que, por isso mesmo, se presta a eternizar.

27.     Por conseguinte, mesmo num abreviado escorço, tanto ao nível da Constituição, como da Organização Judiciária e do Direito Processual se descortinam obstáculos gravíssimos à independência da Justiça, com todas as marcas e potencialidades para criarem o desfuncionamento da Justiça que, o aplanamento por baixo dos cartórios (secretarias) judiciais feito desde 1975 veio complicar ainda mais, num cenário de profunda e prolongada crise de Justiça, aumentada desde 1975 e  de que se queixa em Cabo Verde com acertadas e palpáveis razões.

O papel dos Advogados

28.     A situação institucional e material do Poder Judicial impõe aos Advogados e às respectivas organizações de classe -- Ordens ou Associações de Advogados -- a necessidade de maior rigor de comportamento e de actividade profissional (para os Advogados), ou organizacional (para as Ordens e Associações), não só como condições do melhor cumprimento dos deveres de natureza ética, profissional e organizacional, mas, aqui, sobremaneira como condição necessária de reforçada legitimidade : os Advogados, as Ordens e Associações devem enjeitar todo e qualquer caminho facilitado.

29.     Os Advogados, além do desempenho profissional de qualidade que têm de procurar e prestar em contínua e atenta melhoria, apesar das adversas condições quase sempre encontradas pelo nosso trabalho, têm igualmente de prestar toda a leal e digna colaboração às respectivas organizações de Classe, sobretudo para que estas possam, por sua vez, desempenhar com qualidade e eficiência o papel de intervenção e aconselhamento (através dos pareceres que lhes competem) na elaboração de textos materiais de dilomas legais e regulamentares.

30.     Se nenhum conformismo lhe pode ser admitido, também é condenável, impróprio e inadmissível ao verdadeiro Advogado adiantar-se traiçoeira e caluniosamente para, na via pública da comunicação social, combater e caluniar Colegas e Órgãos da Ordem a que pertençam ou devam pertencer, tanto mais quanto se não tenha dado a estes (Colegas e Ordens) a oportunidade de conhecer das engendradas reclamações, trazidas para a praça pública, antes até de tentadas ou, muito menos, de esgotadas as vias legais de solução.

31.     Isso que se deixa registado, embora impróprio ao perfil jurídico e moral do Advogado como tal, infelizmente não constitui daquelas hipóteses absurdas que os Juristas costumam erguer para as derribar de seguida, em demonstração da sua fragilidade e insustento:  é real, é o que tem sucedido em Cabo Verde, com o que, apesar disso, se tem procurado macular o bom nome da Ordem dos Advogados de Cabo Verde, da sua Distinta Bastonária (Senhora Dra. Lígia Fonseca) e Órgãos dirigentes, legitimados pelo esmagador sufragio da Classe, e com o que também se deu e se dá imagem de corpo inteiro do que foram "os advogados membros" do instituto, "IPAJ".

32.     Se isso ilustra anomalias extremas, sobreviventes de uma malfadada experiência anterior, imposta (IPAJ), incompatível com a independência dos Advogados em estado de direito, democrático, também deixa retrato extremo do que pode perturbar uma Ordem profissional e, exigir redobrada atenção, apoio e solidariedade, que, por parte de nós Advogados caboverdeanos, tem sido prestado aos órgãos da Ordem dos Advogados de Cabo Verde,  para que, nos apertados limites de acrescidos e injustos constrangimentos, possam fazer para cumprir, com talento e também com empenho e dignidade, como têm cumprido, as funções que lhe competem, em prol da Justiça e da sua independência.

Resumo :

Conclusões:

1ª      A independência do Poder Judicial é uma necessidade premente e efectiva da boa justiça e da paz social, devendo-se ter em atenção que, ao contrário do que frequentemente se crê, mesmo nas nossas latitudes, a separação dos Poderes do Estado não é moda adventícia, mas uma necessidade profunda e incontornável de Justiça e de Paz social. 

2ª      A sobrevivência de certos anacronismos (um deles, integração do Ministério da Justiça no Executivo) na arquitectura das Constituições democráticas não é compatível com o actual estado de direito, democrático, nem com a independência do Poder Judicial;

3ª      Dos deficits estruturais de independência do Poder Judicial nas Constituições, resulta não só dificuldades de acerto e de equilíbrio da Organização Judiciária, mas ainda inevitáveis fricções institucionais, perturbadoras não só da boa administração da Justiça, mas também da boa governação pelo Executivo;

4ª      Outras falhas organizacionais, nas reformas e organizações judiciárias; as legislações importadas mesmo que por (aparentemente) boas, mas que se não coadunam com as necessidades e realidades nacionais ou conjunturais, também são elementos de grave perturbação da inpedendência Judicial;

5ª      A selecção dos Magistrados em termos de garantia de isenção, experiência, competência e idoneidade moral e profissional; o evitamento da dependência orgânica, institucional e ou corporativa são necessidades fundamentais da independência do Poder Judicial (necessário logo no recrutamento dos Juízes) que têm de ser devidamente tratadas.

6ª      É também necessário revogar e superar leis processuais incompatíveis com a Constituições democráticas e a garantia  dos Direitos Fundamentais e que os Magistrados e Advogados construam doutrina e jurisprudência nacionais, de forma consciente, elaborada e activa, nas peças processuais que lavram;

7ª      É necessário encarar a Justiça na sua especificidade própria e respeitabilíssima de instância de serenidade, de isenção e de independência, em que se entretecem os fínissimos liames da composição e paz sociais, sobre que repousa e virá repousar o prestígio não só da Justiça, mas, afinal, de todo o Estado.